Dica de Direito do Consumidor n. 2
- 16 de outubro de 2011
21h20min.
Francisco Demontiê Gonçalves Macedo.
Pós-graduado em Direito do Consumidor.
Membro da Associação Brasileira da Cidadania e do Consumidor de Mato Grosso do Sul – ABCCON-MS.
Membro do Instituto de Defesa do Consumidor – IDEC.
O direito de reclamar na Justiça pelos defeitos aparentes ou de fácil constatação caduca em 30 dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis (frutas, verduras e carnes, por exemplo), e em 90 dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis (móveis, eletrodomésticos e peças, por exemplo).
A contagem desses prazos inicia-se a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços.
Esses prazos não correm durante o tempo em que consumidor formular, comprovadamente, reclamação perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, a qual deve ser transmitida de forma inequívoca ao consumidor.
Esses prazos também não correm durante o tempo em que houver inquérito civil instaurado no Ministério Público, até seu encerramento.
Caso se trate de defeito oculto, o prazo para reclamar inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito.
Já, o direito de reclamar na Justiça pelos danos decorrentes de um acidente de consumo (explosão do motor de um liquidificador que gera ferimentos no corpo do consumidor ou de qualquer pessoa, por exemplo) caduca em 5 anos, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de quem foi o seu causador.
domingo, 16 de outubro de 2011
segunda-feira, 3 de outubro de 2011
Petição de Mandado de Segurança contra ilegalidade em Concurso de Remoção
Excelentíssimo(a) Senhor(a) Juiz(a) Federal de uma das Varas da Subseção Judiciária de Mato Grosso do Sul, MS.
Francisco Demontiê Gonçalves Macedo, brasileiro, casado, servidor público federal, portador da cédula de identidade RG n. ???, SSP-CE, inscrito no CPF sob n. ???, lotado no Foro Trabalhista de Dourados, sito na Rua Visconde de Taunay, n. 250, Jardim Londrina, CEP 79.814-140, Dourados, MS, por intermédio da advogada signatária, devidamente constituída (doc. 01), com endereço profissional na Rua Jamil Basmage, n. 1657, Bairro Nova Bahia, CEP 79.033-480, Campo Grande, MS, onde recebe intimações, com fulcro na Constituição Federal, nas Leis n. 8.112/1990 e 12.016/2009, na jurisprudência do colendo Conselho Nacional de Justiça, e no mais firme sentimento de Justiça, vem perante esse Juízo propor MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido de liminar, para proteger direito líquido e certo seu, que, ilegalmente e com abuso de poder, vem sendo violado por parte do ??? e do ???, ambos com endereço na Rua Jornalista Belizário Lima, n. 418, CEP 79.004-270, Campo Grande, MS, Distrito Federal, pelos seguintes fatos e fundamentos jurídicos.
1. Os fatos e fundamentos jurídicos do direito líquido e certo:
A realização de concurso de remoção (processo seletivo) é uma exigência legal prevista no art. 36, p. ún., III, “c”, da Lei 8.112/1990, sempre que a quantidade de interessados for superior ao número de vagas, sendo certo que, uma vez realizado o processo seletivo, a remoção deve ocorrer independentemente do interesse da Administração.
A Lei n. 8.112/1990 deixou a cargo da Administração Pública a definição dos critérios a serem adotados para a remoção.
No âmbito do TRT/24 esses critérios foram definidos por meio da Portaria n. GP/DGCA n. 743/2006, da Presidência do TRT/24 (doc. 01). No caso específico da remoção para o cargo de Analista Judiciário, Área Judiciária, Especialidade Execução de Mandados , o critério adotado foi da antiguidade do servidor no cargo (art. 4º, p. ún., c.c o art. 6º).
Com fundamento jurídico nessas normas, o Diretor do Serviço de Recursos Humanos do TRT/24 expediu, em 07 de junho de 2011, o Edital TRT/SRH/N. 02/2011 (doc. 02), tornando pública a abertura de Concurso de Remoção para Campo Grande, destinado aos servidores ocupantes do cargo de Analista Judiciário, Área Judiciária, Especialidade Execução de Mandados, com vistas ao preenchimento de vagas que surgissem no prazo de validade do Certame.
O Edital de Remoção não especificou o número de vagas, como deveria , mas logo depois foi divulgado internamente que essas vagas eram em número de duas, e que uma delas havia sido preenchida por uma servidora, ocupante do cargo em questão, que interrompera licença para acompanhar cônjuge, restando a outra para ser preenchida por meio do Concurso de Remoção.
O resultado do Certame foi publicado em 22 de junho de 2011 (doc. 04), e os três únicos servidores inscritos obtiveram a seguinte classificação, apurada com base na antiguidade no cargo de Analista Judiciário, Área Judiciária, Especialidade Execução de Mandados:
1ª colocação: ??? (desistente), com exercício no cargo desde 24 de julho de 2007, na cidade de Três Lagoas, MS;
2ª colocação: Francisco Demontiê Gonçalves Macedo (impetrante), com exercício no cargo desde 19 de agosto de 2009, na cidade de Dourados, MS;
3ª colocação: ??? (removida ), com exercício no cargo desde 12 de julho de 2010, na cidade de Amambai, MS.
O servidor ???, primeiro colocado na classificação, desistiu de participar do Certame (doc. 05) e, com isso, o impetrante passou a ocupar a primeira colocação e a ter, portanto, DIREITO LÍQUIDO E CERTO A REMOVIDO PARA CAMPO GRANDE, na primeira vaga que surgisse durante o prazo de validade do Concurso de Remoção.
Sucede que, no dia 22 de agosto de 2011, quando estava em curso o prazo de validade do Concurso de Remoção, a segunda autoridade coatora resolveu preencher a única vaga existente em Campo Grande para o cargo de Analista Judiciário, Área Judiciária, Especialidade Execução de Mandados, com a lotação inicial do servidor ??? (conforme comprova a Portaria TRT/DGCA/D n. 926/2011 – doc. 06), empossado no cargo no mesmo dia da lotação inicial, em virtude de sua nomeação, decorrente da aprovação em Concurso Público, ocorrida em 27 de julho de 2011 (conforme comprova a Portaria TRT/GP/DGCA n. 426/2011 – doc. 07).
Com isso, a segunda autoridade coatora, ilegal e arbitrariamente , violou o direito líquido certo do impetrante de ser removido para Campo Grande na vaga que deveria ter sido lotada por meio do Concurso de Remoção e, consequentemente, nasceu aí o direito de ação do impetrante de pedir, judicialmente, mandado de segurança (art. 1º da Lei n. 12.016/2009).
Convém enaltecer que, nesse mesmo dia 22 de agosto de 2011 o impetrante solicitou à primeira autoridade coatora providências para que fossem cumpridas as regras e o resultado do Concurso de Remoção, e para que não fosse efetivada a lotação inicial do servidor ??? em Campo Grande (doc. 08).
Apesar de a primeira autoridade coatora possuir plenos poderes administrativos para anular ou mesmo ordenar a suspensão dos efeitos decorrentes do ato administrativo ilegal e arbitrário expedido pela segunda autoridade coatora, quedou-se inerte sobre isso até aqui.
A única atitude adotada pela primeira autoridade coatora foi a de despachar o requerimento formulado pelo impetrante, determinando a solicitação de informações à segunda autoridade coatora, e encaminhando a questão ao Órgão do Tribunal Pleno do TRT/24, para que fosse julgada como Matéria Administrativa (f. 1 do doc. 07).
Vale ressaltar que a segunda autoridade coatora, nas informações prestadas à primeira autoridade coatora (doc. 03), sem admitir que estivesse descumprindo as regras do Concurso de Remoção (e seus respectivos fundamentos jurídicos de existência e validade), limitou-se a aduzir por que tinha promovido a lotação inicial do servidor ??? em Campo Grande, o que teria ocorrido “utilizando-se como critério a antiguidade no Quadro deste Regional” (em manifesta contrariedade ao critério jurídico administrativo da antiguidade no cargo, previsto na Portaria n. GP/DGCA n. 743/2006 e repetido no Edital do Concurso de Remoção) e, ainda, porque a Administração do TRT/24 teria o costume de “manter o servidor pertencente ao Quadro lotado na cidade em que já estava trabalhando” (dando a entender, com isso, que um costume poderia revogar regras de direito administrativo positivo).
A segunda autoridade coatora, recentemente, negou um pedido de remoção formulado pelo impetrante, alegando que: “O objetivo do concurso de remoção nada mais é do que estabelecer critérios justos e igualitários para a remoção de servidores do interior do Estado em vagas surgidas na cidade de Campo Grande-MS” (...) e que “não há como a Administração mudar as regras estabelecidas no concurso de remoção, já em andamento, para atender aos interesses individuais dos servidores (doc. 10), mas, conforme demonstrado acima, alterou sponte propria esses critérios, que até então entendia serem “justos e igualitários”, com a finalidade exclusiva de atender o interesse individual do servidor ??? de ser lotado inicialmente em Campo Grande.
O ato administrativo de lotação inicial do servidor ??? em Campo Grande, instrumentalizado por meio da Portaria TRT/DGCA/D n. 926/2011 (doc. 06), é nulo de pleno direito, seja por desvio de finalidade, já que não há qualquer interesse público na lotação inicial de um servidor novato no cargo em condições mais vantajosas do que as que deveriam ser destinadas aos servidores mais antigos no cargo, seja pela inexistência do motivo, já que não há previsão jurídica para que a lotação inicial de servidores no TRT/24 seja efetuada mediante o critério da antiguidade no Quadro. Na realidade, a finalidade e o motivo da lotação do cargo de Analista Judiciário, Área Judiciária, Especialidade Execução de Mandados, em Campo Grande, estão previstos na Lei 8.112/90 e na Portaria TRT/DGCA/D n. 926/2011, e bastava que a segunda autoridade coatora os tivesse seguido para cumprir com o dever constitucional da Administração Pública de atendimento aos princípios da legalidade, moralidade e impessoalidade.
O colendo Conselho Nacional de Justiça – CNJ vem interpretando o art. 36, p. ún., III, “c”, da Lei 8.112/1990, da seguinte forma: “(...) a remoção deve preceder as outras formas de provimento de cargos públicos vagos, pois se deve privilegiar a antiguidade e o merecimento, oportunizando-se aos servidores com mais tempo de carreira o acesso, mediante concurso interno de remoção, aos cargos de lotação mais vantajosa (capitais e grandes cidades) para, só depois, serem oferecidas as vagas restantes aos novos servidores. Precedentes do CNJ (...). 2) Por melhor colocado que seja um candidato no concurso público, isso não pode lhe dar o direito de ser lotado em uma localidade mais vantajosa do que aquelas em que estão lotados os servidores mais antigos na carreira, pois a leitura adequada do art. 36, parágrafo único, III, alínea c, leva à conclusão de que, surgindo cargo vago, primeiro, a Administração tem de possibilitar a remoção dos servidores, reservando-se à discricionariedade administrativa apenas, caso haja mais de um interessado, regulamentar quais serão os critérios observados nesse processo. (...) (CNJ – PCA 0002743-61.2010.2.00.0000 – Rel. Cons. Walter Nunes da Silva Júnior. – 112ª Sessão – j. 14/09/2010 – DJ - e nº 170/2010 em 16/09/2010 p. 31/32).
O colendo Superior Tribunal de Justiça – STJ, indo além, vem interpretando o mesmo dispositivo legal da seguinte forma: “A teor do art. 36 da Lei 8.112/90, nas hipóteses dos incisos I e II do art. 36 da Lei 8.112/90, a concessão de remoção é ato discricionário da Administração, ao passo que, nos casos enquadrados no inciso III, o instituto passa a ser direito subjetivo do Servidor, de modo que, uma vez preenchidos os requisitos, a Administração tem o DEVER JURÍDICO de promover o deslocamento horizontal do Servidor dentro do mesmo quadro de pessoal.”(MA 14236/MA, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, Julgado em 12/08/2009, DJe 28/08/2009).
O egrégio CNJ também vem decidindo que “Ao tomar posse e entrar em exercício aceita o Estatuto dos Servidores que o irá reger e assume as funções no local que decorra da classificação no concurso, da escolha que seja permitida ou da determinação da Administração. Portanto, o exercício da função em local diverso da lotação mostra-se irregular. Essa a razão pela qual se editou instrumento normativo de caráter geral, sem particularização ou tratamento diferenciado” (CNJ – PCA 529 – Rel. Cons. Rui Stoco – 47ª Sessão – j. 11.09.2007 – DJU 27.09.2007).
O colendo STJ já decidiu que a lotação de servidor sem a realização de concurso causa lesão à ordem administrativa (AgRg na SLS 1264/CE, Rel. Min. Ari Pargendler, Corte Especial, Julgado em 28/10/2010, DJe 19/11/2011).
Não se pode deixar de mencionar a Súmula n. 473 do colendo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.
Vale destacar, por fim, que, na Secretaria do egrégio Tribunal Pleno o requerimento formulado pelo impetrante foi registrado e autuado como a Matéria Administrativa n. 62/2011, colocada na Pauta de Julgamento da Sessão Administrativa realizada no dia 29 de setembro de 2011 (doc. 11), mas foi retirada da Pauta no início da Sessão, sob a alegação de que os autos não teriam sido encaminhados à ??? do TRT/24, que faz a relatoria nata nesses casos.
Contudo, considerando que não há uma data prevista para a ocorrência da próxima Sessão Administrativa do egrégio Tribunal Pleno; considerando que o egrégio Tribunal Pleno pode não conhecer da Matéria Administrativa n. 62/2011, por supressão de instância, entendendo o caso deveria ser previamente decidido pela primeira autoridade coatora; considerando a inexistência de recurso com efeito suspensivo contra o ato administrativo ora atacado; considerando a exiguidade do prazo de decadência do mandado de segurança, não restou alternativa ao impetrante senão invocar a tutela jurisdicional desde logo.
2. O pedido de medida liminar:
Estão presentes os requisitos para a concessão da tutela antecipada em medida liminar (art. 273, caput, I , do CPC), pois há prova inequívoca e verossimilhança nas alegações formuladas pelo impetrante, bem como existe o fundado receio de dano irreparável, caso seja finalmente concedida a segurança, eis que não há como se reparar os danos oriundos do tempo (direito imaterial totalmente infungível) em que o impetrante terá ficado, ilegalmente, distante da esposa e filhos que moram em Campo Grande, MS. Vale explicar que a esposa do impetrante é servidora do TRE/MS e não consegue ser removida para Dourados por falta de vagas nessa localidade.
Também estão presentes os pressupostos para a concessão da medida liminar cautelar (art. 7º, III , da Lei 12.016/2009), pois há relevância nos fundamentos elencados (fumus boni iuris), bem como do ato impugnado pode resultar a ineficácia da medida (periculum in mora), caso seja finalmente deferida, pois, repita-se, não há como se reparar os danos oriundos do tempo em que o impetrante terá ficado, ilegalmente, distante da esposa e filhos.
Vale lembrar que há perfeita fungibilidade e possibilidade de conjugação entre as tutelas de urgência (tutela cautelar a tutela antecipada).
3. Os requerimentos e pedidos:
Diante do exposto, o impetrante, respeitosamente, requer a esse Juízo que:
a) seja recebido, autuado e processado o presente Mandado de Segurança;
b) sejam notificadas as autoridades do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações;
c) seja dada ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;
d) seja concedida a medida liminar cautelar, para o fim de suspender os efeitos decorrentes da Portaria TRT/DGCA/D n. 926/2011;
e) seja concedida a medida liminar de tutela antecipada, para o fim de que o impetrante seja removido para Campo Grande;
d) findo o prazo para que autoridade impetrada preste as informações, seja intimado o representante do Ministério Público Federal, para que opine e, ainda, se possível, adote as providência cabíveis, dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias;
e) seja, a final, concedido o mandado de segurança, para o fim de:
e1) se declarar a nulidade absoluta da Portaria TRT/DGCA/D n. 926/2011;
e2) se efetivar a remoção definitiva do impetrante para Campo Grande;
e3) que a autoridade impetrada adote todas as providências julgadas cabíveis para o fiel cumprimento do mandado de segurança.
O impetrante confere à causa o valor de R$ 100,00.
Nestes termos, pede deferimento.
Campo Grande, MS, 30 de setembro de 2011.
Patrícia Mara da Silva – OAB n. 8.463/MS
Francisco Demontiê Gonçalves Macedo, brasileiro, casado, servidor público federal, portador da cédula de identidade RG n. ???, SSP-CE, inscrito no CPF sob n. ???, lotado no Foro Trabalhista de Dourados, sito na Rua Visconde de Taunay, n. 250, Jardim Londrina, CEP 79.814-140, Dourados, MS, por intermédio da advogada signatária, devidamente constituída (doc. 01), com endereço profissional na Rua Jamil Basmage, n. 1657, Bairro Nova Bahia, CEP 79.033-480, Campo Grande, MS, onde recebe intimações, com fulcro na Constituição Federal, nas Leis n. 8.112/1990 e 12.016/2009, na jurisprudência do colendo Conselho Nacional de Justiça, e no mais firme sentimento de Justiça, vem perante esse Juízo propor MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido de liminar, para proteger direito líquido e certo seu, que, ilegalmente e com abuso de poder, vem sendo violado por parte do ??? e do ???, ambos com endereço na Rua Jornalista Belizário Lima, n. 418, CEP 79.004-270, Campo Grande, MS, Distrito Federal, pelos seguintes fatos e fundamentos jurídicos.
1. Os fatos e fundamentos jurídicos do direito líquido e certo:
A realização de concurso de remoção (processo seletivo) é uma exigência legal prevista no art. 36, p. ún., III, “c”, da Lei 8.112/1990, sempre que a quantidade de interessados for superior ao número de vagas, sendo certo que, uma vez realizado o processo seletivo, a remoção deve ocorrer independentemente do interesse da Administração.
A Lei n. 8.112/1990 deixou a cargo da Administração Pública a definição dos critérios a serem adotados para a remoção.
No âmbito do TRT/24 esses critérios foram definidos por meio da Portaria n. GP/DGCA n. 743/2006, da Presidência do TRT/24 (doc. 01). No caso específico da remoção para o cargo de Analista Judiciário, Área Judiciária, Especialidade Execução de Mandados , o critério adotado foi da antiguidade do servidor no cargo (art. 4º, p. ún., c.c o art. 6º).
Com fundamento jurídico nessas normas, o Diretor do Serviço de Recursos Humanos do TRT/24 expediu, em 07 de junho de 2011, o Edital TRT/SRH/N. 02/2011 (doc. 02), tornando pública a abertura de Concurso de Remoção para Campo Grande, destinado aos servidores ocupantes do cargo de Analista Judiciário, Área Judiciária, Especialidade Execução de Mandados, com vistas ao preenchimento de vagas que surgissem no prazo de validade do Certame.
O Edital de Remoção não especificou o número de vagas, como deveria , mas logo depois foi divulgado internamente que essas vagas eram em número de duas, e que uma delas havia sido preenchida por uma servidora, ocupante do cargo em questão, que interrompera licença para acompanhar cônjuge, restando a outra para ser preenchida por meio do Concurso de Remoção.
O resultado do Certame foi publicado em 22 de junho de 2011 (doc. 04), e os três únicos servidores inscritos obtiveram a seguinte classificação, apurada com base na antiguidade no cargo de Analista Judiciário, Área Judiciária, Especialidade Execução de Mandados:
1ª colocação: ??? (desistente), com exercício no cargo desde 24 de julho de 2007, na cidade de Três Lagoas, MS;
2ª colocação: Francisco Demontiê Gonçalves Macedo (impetrante), com exercício no cargo desde 19 de agosto de 2009, na cidade de Dourados, MS;
3ª colocação: ??? (removida ), com exercício no cargo desde 12 de julho de 2010, na cidade de Amambai, MS.
O servidor ???, primeiro colocado na classificação, desistiu de participar do Certame (doc. 05) e, com isso, o impetrante passou a ocupar a primeira colocação e a ter, portanto, DIREITO LÍQUIDO E CERTO A REMOVIDO PARA CAMPO GRANDE, na primeira vaga que surgisse durante o prazo de validade do Concurso de Remoção.
Sucede que, no dia 22 de agosto de 2011, quando estava em curso o prazo de validade do Concurso de Remoção, a segunda autoridade coatora resolveu preencher a única vaga existente em Campo Grande para o cargo de Analista Judiciário, Área Judiciária, Especialidade Execução de Mandados, com a lotação inicial do servidor ??? (conforme comprova a Portaria TRT/DGCA/D n. 926/2011 – doc. 06), empossado no cargo no mesmo dia da lotação inicial, em virtude de sua nomeação, decorrente da aprovação em Concurso Público, ocorrida em 27 de julho de 2011 (conforme comprova a Portaria TRT/GP/DGCA n. 426/2011 – doc. 07).
Com isso, a segunda autoridade coatora, ilegal e arbitrariamente , violou o direito líquido certo do impetrante de ser removido para Campo Grande na vaga que deveria ter sido lotada por meio do Concurso de Remoção e, consequentemente, nasceu aí o direito de ação do impetrante de pedir, judicialmente, mandado de segurança (art. 1º da Lei n. 12.016/2009).
Convém enaltecer que, nesse mesmo dia 22 de agosto de 2011 o impetrante solicitou à primeira autoridade coatora providências para que fossem cumpridas as regras e o resultado do Concurso de Remoção, e para que não fosse efetivada a lotação inicial do servidor ??? em Campo Grande (doc. 08).
Apesar de a primeira autoridade coatora possuir plenos poderes administrativos para anular ou mesmo ordenar a suspensão dos efeitos decorrentes do ato administrativo ilegal e arbitrário expedido pela segunda autoridade coatora, quedou-se inerte sobre isso até aqui.
A única atitude adotada pela primeira autoridade coatora foi a de despachar o requerimento formulado pelo impetrante, determinando a solicitação de informações à segunda autoridade coatora, e encaminhando a questão ao Órgão do Tribunal Pleno do TRT/24, para que fosse julgada como Matéria Administrativa (f. 1 do doc. 07).
Vale ressaltar que a segunda autoridade coatora, nas informações prestadas à primeira autoridade coatora (doc. 03), sem admitir que estivesse descumprindo as regras do Concurso de Remoção (e seus respectivos fundamentos jurídicos de existência e validade), limitou-se a aduzir por que tinha promovido a lotação inicial do servidor ??? em Campo Grande, o que teria ocorrido “utilizando-se como critério a antiguidade no Quadro deste Regional” (em manifesta contrariedade ao critério jurídico administrativo da antiguidade no cargo, previsto na Portaria n. GP/DGCA n. 743/2006 e repetido no Edital do Concurso de Remoção) e, ainda, porque a Administração do TRT/24 teria o costume de “manter o servidor pertencente ao Quadro lotado na cidade em que já estava trabalhando” (dando a entender, com isso, que um costume poderia revogar regras de direito administrativo positivo).
A segunda autoridade coatora, recentemente, negou um pedido de remoção formulado pelo impetrante, alegando que: “O objetivo do concurso de remoção nada mais é do que estabelecer critérios justos e igualitários para a remoção de servidores do interior do Estado em vagas surgidas na cidade de Campo Grande-MS” (...) e que “não há como a Administração mudar as regras estabelecidas no concurso de remoção, já em andamento, para atender aos interesses individuais dos servidores (doc. 10), mas, conforme demonstrado acima, alterou sponte propria esses critérios, que até então entendia serem “justos e igualitários”, com a finalidade exclusiva de atender o interesse individual do servidor ??? de ser lotado inicialmente em Campo Grande.
O ato administrativo de lotação inicial do servidor ??? em Campo Grande, instrumentalizado por meio da Portaria TRT/DGCA/D n. 926/2011 (doc. 06), é nulo de pleno direito, seja por desvio de finalidade, já que não há qualquer interesse público na lotação inicial de um servidor novato no cargo em condições mais vantajosas do que as que deveriam ser destinadas aos servidores mais antigos no cargo, seja pela inexistência do motivo, já que não há previsão jurídica para que a lotação inicial de servidores no TRT/24 seja efetuada mediante o critério da antiguidade no Quadro. Na realidade, a finalidade e o motivo da lotação do cargo de Analista Judiciário, Área Judiciária, Especialidade Execução de Mandados, em Campo Grande, estão previstos na Lei 8.112/90 e na Portaria TRT/DGCA/D n. 926/2011, e bastava que a segunda autoridade coatora os tivesse seguido para cumprir com o dever constitucional da Administração Pública de atendimento aos princípios da legalidade, moralidade e impessoalidade.
O colendo Conselho Nacional de Justiça – CNJ vem interpretando o art. 36, p. ún., III, “c”, da Lei 8.112/1990, da seguinte forma: “(...) a remoção deve preceder as outras formas de provimento de cargos públicos vagos, pois se deve privilegiar a antiguidade e o merecimento, oportunizando-se aos servidores com mais tempo de carreira o acesso, mediante concurso interno de remoção, aos cargos de lotação mais vantajosa (capitais e grandes cidades) para, só depois, serem oferecidas as vagas restantes aos novos servidores. Precedentes do CNJ (...). 2) Por melhor colocado que seja um candidato no concurso público, isso não pode lhe dar o direito de ser lotado em uma localidade mais vantajosa do que aquelas em que estão lotados os servidores mais antigos na carreira, pois a leitura adequada do art. 36, parágrafo único, III, alínea c, leva à conclusão de que, surgindo cargo vago, primeiro, a Administração tem de possibilitar a remoção dos servidores, reservando-se à discricionariedade administrativa apenas, caso haja mais de um interessado, regulamentar quais serão os critérios observados nesse processo. (...) (CNJ – PCA 0002743-61.2010.2.00.0000 – Rel. Cons. Walter Nunes da Silva Júnior. – 112ª Sessão – j. 14/09/2010 – DJ - e nº 170/2010 em 16/09/2010 p. 31/32).
O colendo Superior Tribunal de Justiça – STJ, indo além, vem interpretando o mesmo dispositivo legal da seguinte forma: “A teor do art. 36 da Lei 8.112/90, nas hipóteses dos incisos I e II do art. 36 da Lei 8.112/90, a concessão de remoção é ato discricionário da Administração, ao passo que, nos casos enquadrados no inciso III, o instituto passa a ser direito subjetivo do Servidor, de modo que, uma vez preenchidos os requisitos, a Administração tem o DEVER JURÍDICO de promover o deslocamento horizontal do Servidor dentro do mesmo quadro de pessoal.”(MA 14236/MA, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, Julgado em 12/08/2009, DJe 28/08/2009).
O egrégio CNJ também vem decidindo que “Ao tomar posse e entrar em exercício aceita o Estatuto dos Servidores que o irá reger e assume as funções no local que decorra da classificação no concurso, da escolha que seja permitida ou da determinação da Administração. Portanto, o exercício da função em local diverso da lotação mostra-se irregular. Essa a razão pela qual se editou instrumento normativo de caráter geral, sem particularização ou tratamento diferenciado” (CNJ – PCA 529 – Rel. Cons. Rui Stoco – 47ª Sessão – j. 11.09.2007 – DJU 27.09.2007).
O colendo STJ já decidiu que a lotação de servidor sem a realização de concurso causa lesão à ordem administrativa (AgRg na SLS 1264/CE, Rel. Min. Ari Pargendler, Corte Especial, Julgado em 28/10/2010, DJe 19/11/2011).
Não se pode deixar de mencionar a Súmula n. 473 do colendo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.
Vale destacar, por fim, que, na Secretaria do egrégio Tribunal Pleno o requerimento formulado pelo impetrante foi registrado e autuado como a Matéria Administrativa n. 62/2011, colocada na Pauta de Julgamento da Sessão Administrativa realizada no dia 29 de setembro de 2011 (doc. 11), mas foi retirada da Pauta no início da Sessão, sob a alegação de que os autos não teriam sido encaminhados à ??? do TRT/24, que faz a relatoria nata nesses casos.
Contudo, considerando que não há uma data prevista para a ocorrência da próxima Sessão Administrativa do egrégio Tribunal Pleno; considerando que o egrégio Tribunal Pleno pode não conhecer da Matéria Administrativa n. 62/2011, por supressão de instância, entendendo o caso deveria ser previamente decidido pela primeira autoridade coatora; considerando a inexistência de recurso com efeito suspensivo contra o ato administrativo ora atacado; considerando a exiguidade do prazo de decadência do mandado de segurança, não restou alternativa ao impetrante senão invocar a tutela jurisdicional desde logo.
2. O pedido de medida liminar:
Estão presentes os requisitos para a concessão da tutela antecipada em medida liminar (art. 273, caput, I , do CPC), pois há prova inequívoca e verossimilhança nas alegações formuladas pelo impetrante, bem como existe o fundado receio de dano irreparável, caso seja finalmente concedida a segurança, eis que não há como se reparar os danos oriundos do tempo (direito imaterial totalmente infungível) em que o impetrante terá ficado, ilegalmente, distante da esposa e filhos que moram em Campo Grande, MS. Vale explicar que a esposa do impetrante é servidora do TRE/MS e não consegue ser removida para Dourados por falta de vagas nessa localidade.
Também estão presentes os pressupostos para a concessão da medida liminar cautelar (art. 7º, III , da Lei 12.016/2009), pois há relevância nos fundamentos elencados (fumus boni iuris), bem como do ato impugnado pode resultar a ineficácia da medida (periculum in mora), caso seja finalmente deferida, pois, repita-se, não há como se reparar os danos oriundos do tempo em que o impetrante terá ficado, ilegalmente, distante da esposa e filhos.
Vale lembrar que há perfeita fungibilidade e possibilidade de conjugação entre as tutelas de urgência (tutela cautelar a tutela antecipada).
3. Os requerimentos e pedidos:
Diante do exposto, o impetrante, respeitosamente, requer a esse Juízo que:
a) seja recebido, autuado e processado o presente Mandado de Segurança;
b) sejam notificadas as autoridades do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações;
c) seja dada ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;
d) seja concedida a medida liminar cautelar, para o fim de suspender os efeitos decorrentes da Portaria TRT/DGCA/D n. 926/2011;
e) seja concedida a medida liminar de tutela antecipada, para o fim de que o impetrante seja removido para Campo Grande;
d) findo o prazo para que autoridade impetrada preste as informações, seja intimado o representante do Ministério Público Federal, para que opine e, ainda, se possível, adote as providência cabíveis, dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias;
e) seja, a final, concedido o mandado de segurança, para o fim de:
e1) se declarar a nulidade absoluta da Portaria TRT/DGCA/D n. 926/2011;
e2) se efetivar a remoção definitiva do impetrante para Campo Grande;
e3) que a autoridade impetrada adote todas as providências julgadas cabíveis para o fiel cumprimento do mandado de segurança.
O impetrante confere à causa o valor de R$ 100,00.
Nestes termos, pede deferimento.
Campo Grande, MS, 30 de setembro de 2011.
Patrícia Mara da Silva – OAB n. 8.463/MS
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